基本情况
2011年7月18日，发包方实业公司与承包方建设公司签订《花园小区补充协议》，约定了工程概况、施工范围、工期、工程造价确定依据、工程款支付方式、竣工结算、工程质量等内容，还约定“本协议的全面执行尚有待于乙方成功中标且双方签署建设工程施工合同，本协议构成建设工程施工合同的组成部分”。协议签订后，建设公司即进场施工，施工过程中双方对施工的设计图纸、施工内容进行变更和增加。2011年8月18日，实业公司进行招投标程序，建设公司中标。2011年8月25日，实业公司与建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由建设公司对花园小区项目进行总承包施工，主要内容与《花园小区补充协议》基本一致。
后因工程款支付纠纷，建设公司将实业公司诉至法院，要求实业公司支付工程款4000余万元及利息，截至建设公司起诉时，涉案工程未经竣工验收、未移交、未结算。因双方对涉案工程总造价未达成一致意见，法院委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构依据相关材料作出两个鉴定意见：一是按照投标价加减变更确定的工程造价5000余万元；二是据实计算确定的工程造价8000余万元。
争议焦点
事件的争议焦点主要集中在签订标前协议对于中标合同的影响以及工程价款结算依据问题。
本案诉讼发生时，商品住宅小区项目仍属于《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》确定的必须招投标的项目，双方当事人在招投标程序前签订的《花园小区补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条必须招标的强制性规定而无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的……前款所列行为影响中标结果的，中标无效”，虽然实业公司于2011年8月18日对涉案工程进行了招投标，建设公司亦取得中标，双方签订《建设工程施工合同》并备案，但双方在标前协议中关于工期、价格等实质性条款的谈判，已影响到中标结果，属于“先定后招”的串标行为，中标无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》亦无效。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，法院认定在两份合同均无效的情况下应当按照实际履行的《建设工程施工合同》进行结算。《建设工程施工合同》为可调价合同，双方对可调价的范围发生争议，实业公司认为合同中约定的可调范围仅为价格，不包括工程量；建设公司认为施工过程中支付工程款的行为是双方对于合同约定的工程价款计算方式的变更，因此应当据实结算。法院认为工程进度款是由于工程建设周期长、投入大等特点，为了保证工程顺利施工而支付的款项，不能以工程进度款的支付认定双方对合同约定的工程款的计价方式进行了变更。因此认定应当按照投标价加减变更计算工程造价。
律师提示
《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，必须招投标的项目，招标人与投标人在中标前就实质性内容进行谈判且影响中标结果的，中标应为无效，进而导致签订的中标合同无效；同时签订标前协议属于未经招投标程序签订的合同，因违反《中华人民共和国招标投标法》的规定亦为无效。标前协议无效并非仅限于必须招投标的项目，从前述法律规定的立法目的来看，招投标程序的目的是使发包方能够选择资质优良同时成本合理的承包方；而对于承包方而言，通过招投标程序，可以凭借自身良好的资质和信用在市场上进行公平竞争，以获得缔约机会。禁止承发包双方在投标过程中就实质性内容进行谈判，保障招投标程序的公平性，也就是保障承发包双方的利益，维护市场秩序。从这个角度讲，承发包双方同意通过招投标程序寻求缔约机会，就是认可招投标程序给双方带来的好处以及程序产生的约束力，即使依据法律规定不是必须招投标的项目，只要经过招投标程序，都应当同样受《中华人民共和国招标投标法》的规制。
